Estetik operasyonlarda hekim hataları ve buna ilişkin tazminat davaları (malpraktis)

Malpraktis nedir?

Tıbbi malpraktis, başta hekimler olmak üzere tüm sağlık personelinin uyguladığı tıbbi müdehalelerin tıbbi standartlara uygun olmaması nedeniyle hastaların zarar uğraması olarak özetlendirilebilir.

Ne zaman malpraktisten söz edilebilir? Sağlık hukukunda komplikasyon ve malpraktis ayrımı nasıl yapılır?

Malpraktis olarak nitelendirme yapılabilmesi için öncelikle komplikasyon kavramını incelemek, malpraktis ile farklarını belirlemek gerekmektedir.Komplikasyon kısaca, tıbbi tedavi veya cerrahi bir işlem sonucunda meydana gelebilecek istenmeyen etkilere verilen isimdir. Çağdaş hukuk sistemlerinde tıbbi malpraktis ve komplikasyon ayrımını yapmak çok kolay olmamaktadır. Tıbbi müdehalelerde gerekli özeninin gösterilmesine ve uygun tedbirlerin alınmasına rağmen yine de istenmeyen sonuçlar başka bir deyişle komplikasyonlar meydana gelebilmektedir. Bu durumlarda sağlık personelinin sorumluluğuna gidilemeyecektir. Teorik olarak komplikasyon ve tıbbi malpraktis arasındaki temel fark, istenmeyen sonucun meydana gelmesinde  “kusur’’ bulunup bulunmadığıdır. Kusur incelemesi yapılırken ise hekimin cerrahi girişimdeki yükümlülüklerini tam olarak yerine getirip getirmediğinin tespiti önem arz etmektedir. Birçok uyuşmazlık hekimlerin veya hastanelerin  özellikle aydınlatma yükümlülüğüne gereği gibi yerine getirmemesinden kaynaklanmaktadır.

Cerrahi girişimlerde hekimin aydınlatma yükümlülüğünün önemi?

Aydınlatma hastalar açısından bir hak iken hekim açısından ise önemli bir yükümlülüktür. Hekim tarafından yapılan ve hastanın aydınlatılmış rızası bulunmayan her tıbbi müdehale hukuka aykırıdır. Bu durumda aydınlatma yükümlülüğü hekimler açısından büyük önem taşımaktadır. Aydınlatma yükümlülüğünün içeriğini, müdehalenin türü ve içeriği, yan etkileri, riskleri, sonuçları ve operasyon sonucunda oluşabilecek komplikasyonlar oluşturmaktadır. Aydınlatma yükümlülüğü hem yazılı hem de sözlü olarak yerine getirilmelidir. Sözlü aydınlatma her ne kadar uygulamada es geçilse de aslında en az yazılı aydınlatma kadar önemlidir. Örneğin hekimin hastasıyla konuşması hastanın korku ve endişelerini azaltmaya ve hastanın rahatlamasına yardımcı olmaktadır. Ayrıca sözlü aydınlatmanın da hasta tarafından hekim ile ilgili kanaat sahibi olunması adına ayrı bir önemi mevcuttur. Konu estetik operasyonlara geldiği zaman bahsedilen aydınlatma yükümlülüğü biraz daha öne çıkmaktadır.

Estetik operasyonların hukuki niteliği ve hekimin sorumluluğu?

Tarih boyunca süregelen ve asl değişmeyen gerçeklerden biri de insanların fiziksel olarak güzel ve kusursuz olma istekleridir. Günümüzde de modern hayatın etkileri ile insanlar dış görünüşlerine her zamankinden daha çok özen göstermektedirler. Buna bağlı olarak, gelişen dünyada estetik operasyonların her geçen gün daha çok ulaşılabilir ve uygun maliyetli olmasıyla da estetik operasyonlar yaygınlaşmıştır. Estetik cerrahideki bu gelişme ve yaygınlaşmalar da hukuki sorunları berberinde getirmektedir. Öncelikle estetik operasyonlarda hasta ile hekim arasındaki hukuki sözleşmenin niteliği belirlenmelidir. Her ne kadar doktrinde söz konusu ilişkinin vekalet sözleşmesi mi yoksa eser sözleşmesi mi olduğu konusunda tartışmalar ve anlaşmazlıklar bulunsa da Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarınca estetik operasyonlarda eser sözleşmesinin varlığı kabul edilmektedir. Estetik ameliyat, fiziksel tedavi amacı gütmeksizin insanın dış görünüşünde yapılan cerrahi bir müdahale olduğu ve bu müdahaleyi gerçekleştiren hekim, hastaya belli bir sonucu meydana getirmeyi taahhüt ettiği için estetik ameliyatın eser sözleşmesi olarak kabulünde hata bulunmamaktadır. Estetik ameliyat ve estetik ameliyata ilişkin hukuki uyuşmazlıklar Türk Borçlar Kanunun madde 470 ve devamında hüküm altına alınan eser sözleşmesi hükümlerince çözülmektedir.

Eser sözleşmesi hükümlerince söz konusu uyuşmazlıklarda hasta iş sahibi hekim ise yüklenicidir. TBK madde 470 hükümlerince yüklenicinin edimi, bir ese meydana getirmek iken iş sahibinin edimi eser karşılığında bedelini ödemektir. Eser yani estetik ameliyat sonrası meydana gelen görünüm, yüklenici konumundaki hekimin sanat ve becerisini gerektiren bir emek harcanması ile meydana gelen sonuç olup yüklenicinin, eseri iş sahibinin yani hastanın yararına ve isteğine uygun olacak şekilde ve ona zarar vermeden meydana getirme yükümlülüğü bulunduğu şüphesizdir.

TBK madde 471 kapsamında hekim, yüklenici olarak edimini yerine getirirken hastanın menfaatlerini gözetmeli sadakat ve özen kurallarına uymalıdır. Madde metninde; “Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” hükmü gereğince hekimin özen ve sadakat borcunun niteliği belirlenirken, tedbirli bir hekimin aynı durum ve şartlarda göstereceği sadakat ve özen dikkate alınacaktır. Ayrıca belirtilmelidir ki ilgili kanun maddeleri gereği hekimin eseri bizzat yapma yükümlülüğü de bulunmaktadır.

Yargıtay’ın estetik operasyonlarla ilgili hukuki uyuşmazlıkları üst derece mahkemesi olarak ele alan 15. Hukuk Dairesi estetikle ilgili önüne gelen dosyalarda işlemin eser sözleşmesi boyutunu ele aldıktan sonra hekimin hedeflenen güzelleşmeyi meydana getirememiş olması, taahhüt edilen sonucun sağlanamamış olması ve hasta üzerinde gerçekleştirilen estetik müdahalenin ayıplı olması nedeniyle hekimi sorumlu tuttuğu pek çok kararı bulunmaktadır.

Daha önce de bahsedildiği üzere hekimin aydınlatma yükümlülüğü eser sözleşmesi niteliğinde olan estetik operasyonlar için de geçerlidir. Bütün aydınlatma yükümlülüğünün yanı sıra de hekim, hastası ile arasında estetik operasyondan kaynaklı bir eser sözleşmesi kurmadan önce psikolojik bir değerlendirmede de bulunmalıdır. Hastanın, fiziksel görünümünden ne kadar süredir mutsuz ya da rahatsız olduğu değerlendirilmelidir. Uzun süredir fiziksel görünümünden memnun olmayan hastalar genellikle ameliyat için daha uygun adaydır. Eğer bu süre kısa ise, beden imgesini algılamayı etkileyen geçici bir kriz durumu ya da bireyin duygusal durumunu etkileyen bir sorun olabilir. Bu sorun çözüldüğü zaman, bireyin beden imgesi algılaması değişeceği için ameliyat olmayı istemeyebilir.Beden imgesi algısını etkileyen mevcut sorun ne ise, o sorun çözüldükten sonra hasta ameliyat için tekrar değerlendirilmelidir. Bunun için hastaya, “Ne zamandan beri bu değişimi istiyorsunuz?” gibi açık uçlu bir soru sorulabilir. Bu değerlendirmeleri yapmadan operasyon aşamasına geçilmesi hekimin aydınlatma yükümlülüğünü tam olarak yerine getirmediğini göstermektedir.

Hukuki uyuşmazlıklarda aydınlatma yükümlülüğünün gereği gibi yerine getirilip getirilmediği konusunun ispat yükü hekimdedir. Hekim hastayı cerrahi müdehale hakkında bilgilendirdiğini ispat etmelidir. Ayrıca unutulmamalıdır ki hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı dilediği zaman geri alabilir.

Bu nedenlerle, estetik operasyon neticesinde istenmeyen bir sonuç meydana gelmiş ve hasta estetik operasyonla hedeflediği ve hekimin de taahhüt ettiği amaca ulaşamamışsa veya aydınlatma yükümlülüğü gereği gibi yerine getirilmemişse hekim, sonuç taahhüdüne aykırı hareket etmekten ötürü sorumlu tutulabilmekte, maddi ve manevi tazminat davaları ile karşı karşıya kalabilmektedir.

Zorunlu hekim mesleki sorumluluk sigortası kapsamında sigorta şirketine başvurulabilir mi?

Mesleki sorumluluk sigortası genel şartları kapsamında sigorta; mesleğin icrası sırasında, üçüncü şahısların uğrayabilecekleri maddi veya bedeni zararlar için güvence verir. Aynı zamanda 21 Eylül 2006 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan, mesleki sorumluluk sigortası genel şartları hekim mesleki sorumluluk sigortası klozu kapsamında; ''Her tür manevi tazminat talepleri, poliçede belirlenen teminat limitlerinin içinde kalmak ve bu teminat limitinin en fazla % 50’si ile sınırlı olmak kaydıyla teminat kapsamındadır.'' söz konusu sigorta manevi zararlar için de güvence vermektedir. Bu nedenlerle açılacak davanın hekimin sigortacısı konumunda olan sigorta şirketine de yöneltilebilmektedir.

Hastanenin yükümlülükleri ve hastananın hakları nelerdir?

Hastanelerin yükümlülüklerini belirlemek için öncelikle hasta ile hastane arasındaki ilişkiyi incelemek gerekmektedir. Hastane ile hasta arasında özel nitelikli bir sözleşme olan hastaneye kabul sözleşmesinden söz edilmektedir. Belirtmek gerekir ki bu sözleşme hastanın yatarak tedavi alması gerektiği durumlarda ortaya çıkmaktadır. Sırf muayene, müşaade veya tedavi amacıyla da olsa hastane dahilinde hasta için devamlı bir oda tahsis edilmişse artık hastaneye kabul sözleşmesinin varlığından söz edilecek ve hastane de hastanın yatırılarak tedavi edilmesi edimini üstlenecektir. Bu edimin kapsamını tıbbi müdahale ve hastane bakımı oluşturmaktadır.

Tıbbi müdahale, kişinin ruh ve beden sağlığına yönelik herhangi bir noksanlığı veya hastalığı teşhis ve tedavi etmek, bunun mümkün olmadığı hallerde hastalığı hafifletme, ilerlemesini ve kötüye gitmesini önlemektir. Hastane bakımı ise tıbbi müdahaleler dışındaki edimler olan hastanın ısınması, yeme – içmesi, barınması, ameliyata hazırlanması, tıbbi müdahale sonrası gerekli denetimlerin yapılması anlamına gelmektedir.

Hastaneye kabul sözleşmesinin kuruluşuna ilişkin özel hükümler bulunmamaktadır. Bu nedenle sözleşme TBK’nın 1. Maddesi uyarınca tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulmakta; irade açıklaması, açık veya örtülü olabilmektedir. Tam hastaneye kabul sözleşmesinde hastanenin yükümlülüklerini Hastanın Tıbbi Teşhis ve Tedavisini Sağlama, Hastane Bakımını Sağlama, Hastanın Aydınlatılması, Hastanın Rızasının Alınması, Sadakat ve Özen Yükümlülüğü, Kayıt Tutma Yükümlülüğü, Sır Saklama Yükümlülüğü şeklinde sayabiliriz.

Bu yükümlülüklerin hasta bakımından karşılığını oluşturan ve Hasta Hakları Yönetmeliği’nde düzenlenen hasta hakları ise rıza gösterme, aydınlatılma, tıbbi özen gösterilmesini isteme, bilgi isteme, kayıtları inceleme, özel hayatın gizliliğine saygı, onuru ile ölme, sağlık personelini seçme ve değiştirme, tıbbi gereklere uygun teşhis, bakım ve tedavi hakkı şeklinde sayılabilir.

Hastaneler, uzmanlık gerektiren bir hizmet sunan ve meslek icra eden kurumlar olarak tanımlanabilmektedir. Bu nedenle gerek kendileri gerekse yardımcı kişiler için hafif kusurlarından sorumlu olunmayacağı kaydıyla sorumsuzluk anlaşmaları yapmaları mümkün değildir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki hasta ile hekim veya hasta ile hastane arasındaki hukuki ilişkiden doğan uyuşmazlıklar 6502 sayılı TKHK kapsamına alındığından hastane hastaya karşı “ayıplı hizmetten sorumluluk” ilkeleri kapsamında sorumlu olacaktır. Bu ilkeler gereği hasta seçimlik haklara sahiptir. Bu seçimlik haklar; hizmetin yeniden görülmesini talep etmek, ayıp oranında indirim talep etmek, sözleşmeden dönmek olarak özetlenebilir.

Hastanın seçimlik haklardan ayıplı hizmet halinde hizmetin yeniden görülmesini talep edebilmesi için hizmetin yeniden görülmesinde menfaati bulunmalı, hizmetin yeniden görülmesi mümkün olmalı ve hayatın olağan akışı ile dürüstlük kuralına göre de hizmetin yeniden görülmesi özel hastaneden beklenebilir olmalıdır.

Bir diğer seçimlik hak ise ayıp oranında indirim talep etme hakkıdır. Bu hakkı seçen hasta, sağlık hizmeti bedelini öderken ayıp oranında indirim talep edebileceği gibi, bedeli önceden ödemişse ayıp oranındaki kısmının kendisine iade edilmesini de isteyebilir.

Sözleşmeden dönme hakkının kullanılması ile sözleşme hiç kurulmamış gibi en baştaki haline dönmektedir. Ancak bu sözleşmeye konu hizmetler geri alınabilmesi mümkün olmayan hizmetler olduğu için bu seçimlik hak uygulanabilir değildir.

Unutulmamalıdır ki bu seçimlik hakları kullanmak TBK kapsamında genel hükümler uyarınca tazminat talep etmeye engel değildir. Özetle hastanın maddi zararları TBK’da sayıldığı üzere bedensel zararlar kapsamında tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden doğan kayıplar ve ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar; ölüm halinde ise cenaze giderleri, destekten yoksun kalan kişilerin zararları ve ölüm hemen gerçekleşmemişse ölünceye kadarki tedavi giderleri şeklindedir. Ayrıca hastaya ve ağır zarar veya ölüm halinde yakınlarına da manevi tazminat hakkı tanınmıştır.

Özetlemek gerekirse uyuşmazlığa konu cerrahi operasyon özel hastanede yapılmış ve hekim ve/veya hastane yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmemişse genel yetki kuralları çerçevesinde tüketici mahkemelerinde açılacak bir dava ile tüm maddi tazminat kalemleri ve manevi tazminat talep edilebilmektedir.

Büromuzda görülmekte olan bu dava türleri hakkında bize sorulan sorulara kısmen cevap olarak bilgi vermeyi amaçladığımız yazımızdan hukuki uyuşmazlığınıza dair daha fazla bilgi ve danışma hizmet almak istiyorsanız bizimle iletişime geçebilirsiniz.

Av.Durmuş Tolunay Ceviz